美国IP知多少

March 13, 2018 Irene Rajagopal

王征 (Irene Rajagopal), 美国华盛顿州律师

关于作者：王征（ Irene Rajagopal）是通晓中美法律的美国华盛顿州执业律师，美国佩博律师事务所的创始人。她在华盛顿大学学习美国知识产权法律，在中国、英国、美国学获得多个法律学位。她为中美客户进行美国版权登记、处理版权购买和授权、美国商标注册服务。她的邮箱地址为irene@irenerajlaw.com。

欲了解更多，浏览美国佩博律师事务所网站，请点击www.paperlawoffice.com。

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知识产权，也就是“无形资产”，现在有了一个更加时尚流行的称谓--"IP"。我在中国和美国有过十多年的知识产权法律实践，觉得中国知识产权法的立法和司法实践都值得骄傲。但同时在美国这边的亲身经历也让我体会到，在国际竞争中，中国企业还是需要更多了解知识产权在国际市场的游戏规则并加以利用。即便是生产型企业也需要注重知识产权。举个例子，我最近喜欢下厨房，注意到同样的涂层铸铁锅，某法国的知名品牌口碑特别好，因为其秘而不宣的百年工艺使得这个铸铁锅颜色精美经久耐用。要说中国生产的铸铁锅也不错，但在美国市场还是难以和此法国品牌产品匹敌。推广看，美国市场上多数产品都产自中国(made in China)，但属于美国消费者能感知到的中国品牌少之又少。品牌、设计、工艺技术是生产型企业的生命线，这也是知识产权的核心内容。除了传统制造业，新兴产业比如虚拟现实、角色、游戏、时尚、人工智能、生物等等更是时时刻刻依赖着知识产权。

我希望向中国企业介绍美国的知识产权体系，帮助中国企业开拓美国市场或者和美国企业进行商业合作的时候知道一些底线美国法律体系下的知识产权相互交织。这篇博客将向您简要介绍：（1）在美国受到保护的知识产权包括哪些种类；（2）每种知识产权受到保护的范围是什么；（3）如何取得各种知识产权。

（1）美国知识产权的种类

在美国，知识产权有四大类别，它们分别是：专利、商标、版权、商业秘密。知识产权从本质上说是法律所创设的所有权和排他性的法律权利，它们受到美国联邦法律和各州法律严格保护。

比如说，您编写了一个电脑程序。这个电脑程序有可能可以受到几个不同类别的知识产权种类的保护，版权也可以保护，专利也可以保护，商业秘密也可以保护。又比如，您创造了一部风味独特的菜谱用在您所经营的餐厅，您可能希望将这些菜谱作为商业秘密进行保护，您的餐厅可能还可以获得商标保护，您餐厅的独特布局设计或许也可以申请版权。

所以，知识产权和各种各样的商业活动休戚相关。如何鉴别每种产品和服务所涉及的知识产权则是企业知识产权战略的第一步。有的时候，我会和客户讨论商业计划，在他们赴美之前就建立一个知识产权的大方向，也会用我在这里的实际经验给予咨询意见。

美国知识产权组成

接下来，我将逐一简要介绍各种知识产权所保护的范围和如何取得这些知识产权。

（2）美国商标

商标包括商品商标和服务商标。美国保护的商标不但包括传统的商号、品牌、标识、图案设计，宣传语，还包括一些特殊的内容，比如特定颜色、特定声音、店面和产品包装设计等。总之能够让消费者能够联想到特定厂家的特别的，就有可能获得注册商标。

商标适用于美国联邦的Lanham Act和各州的反不正当竞争法和商标法。

不同于其他知识产权主要保护知识产权所有人，商标法主要保护的消费者不被类似的商标所混淆。这意味着，一旦竞争者不能使用类似的商标设计来糊弄消费者。

和中国不同，在美国要获得商标权，您必须实际在商业活动中使用商标。您设计完一个商标之后，可以向美国专利商标局申请商标预先申请，等于先就商标设计占个号。但商标权的完全赋予，则要等您在进行销售带商标的产品或者提供带商标的服务后，再向美国专利商标局提供实际使用的证明。

美国佩博律师事务所所提供美国联邦商标注册服务。如果有需要，请联系我们。在接下来的日子，我会写一些关于品牌战略的博客，敬请期待。

（3）美国版权

美国版权的保护范围很广，既保护传统的创作（比如书籍、艺术、图片、雕塑、表演），也保护很多商业活动和产品。

虽然人们常常把专利作为硬性的知识产权，但版权也是一个十分重要的知识产权保护途径。例如计算机软件，如果申请其中的专利不但技术难度很高，而且申请过程漫长，往往专利还没有批准这个计算机软件已经升级换代了。所以版权是计算机软件保护的很有用的途径。

版权是只适用于美国联邦的版权法，不涉及到州法律。我可以为全美国乃至整个世界的客户完成美国联邦的版权登记。

相比专利，版权保护最大的优势是其保护时间长。所有在1978年1月1日以后创作的作品，其版权期限是：（1）如果是单个作者不是职务作品，保护期限是作者终身加70年；（2）如果不是职务作品但有几个作者，保护期限直到最后一个作者死后70年；（3）如果是职务作品和匿名、化名作品，那么在创作后120年或者第一次发表后90年。

关于美国版权的特点，请参见我之前的博客《美国版权101:美国版权法的不同之处》。

版权的取得是自动取得，不需要进行版权登记。但在美国版权局进行版权登记，却有着十分重要的意义。请参见我之前的博客《美国版权101:美国版权登记的作用》。

（4）美国专利

美国专利商标局赋予三种专利：（1）实用专利，也就是发明专利；（2）设计专利：（3）植物专利。

专利适用1952年美国联邦商标法和2011年Leahy-Smith America Invents Act。

专利权的内容是赋予专利权人排他性的权利来使用专利、出售和许可专利，以及从其他地区把专利产品进口到美国。这也就是说，除了专利权人之外，其他人不能没有经过授权来使用专利或者进口专利产权。

在1995年6月8日之后申请的实用专利其最长保护期是从申请专利之日起20年。

专利并非自动取得，必须先通过美国专利商标局的专利审查。专利申请人必须在申请专利时披露发明的细节、所采用的已经存在的技术等。专利审查着重看新颖性、非明显性和其他法律规定的要求。

（5）商业秘密

商业秘密涵盖广泛，包括技术秘密、商业数据、客户名单、软件源代码等。

一般来说，商业秘密需要符合三个条件（1）信息不为公众所知晓；（2）所有人可以从中获益；（3）作者尽合理努力来保护商业秘密的秘密性。

美国大部分州都采纳了Uniform Trade Secrets Act (UTSA)有各州自己的立法。

要保护商业秘密，并非完成政府登记，而是采用各种保密协议来完成。这其中和员工之前签订的保密协议十分重要。

以上是美国知识产权的一个简要介绍。我的工作主要集中在美国的商标和版权领域。如果您有任何美国版权和商标的问题，或者希望完成版权登记、商标申请，欢迎联络我！

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美国版权101: 美国版权登记的作用

February 9, 2018 Irene Rajagopal

王征 (Irene Rajagopal), 美国华盛顿州律师

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如果您有软件、产品设计、游戏、影视音乐作品、集成电路设计、建筑设计、珠宝服装设计等希望进行美国市场，那么在美国版权局的版权登记是十分有益的。
在美国，版权登记并非获得作者获得版权的前提条件，然而准确、有效、及时的版权登记却是保护版权不可或缺的重要步骤。具体来说，完成美国版权局的版权登记有如下益处：
版权登记使得作品的所有权记录成为美国版权局数据库中的记录，所有人都可以查询，从而可以作为版权归属的公共记录。版权登记本身也是有力的公示通知 (constructive notice)，显示了作者。
完成版权登记后，如果有有兴趣想要获得版权授权的潜在客户（licenseee），版权登记的公众记录可以让这些潜在客户联络到版权所有人，来商谈版权授权。
版权局出具的版权登记证明是版权有效性的初步证据(prima facie evidence)，在维护版权过程中有重要意义。
及时、有效的版权登记可以让权利人享受法定赔偿和律师费赔偿。如果需要获得美国版权法所赋予的法定赔偿和获得诉讼所产生律师费补偿，作品一般必须在发生侵权之前（或者不晚于发表后的3个月内）完成版权登记。
如果“美国作品”的版权被侵权，权利人在提出诉讼之前，必须要完成版权局的版权登记。所谓“美国作品”范围很广泛，包括：（1）首次在美国发表的作品；（2）由美国居民完成的尚未发表的作品；（3）在非条约国家所最初产生的作品。所谓非条约国家就是没有参与美国所签署的国际条约，比如伯尔尼公约。
如果作品在创作过程中曾进行预先登记（preregistration），那么作品的正式版权登记可以确保预先登记的益处可以延续。
版权登记是要求美国海关进行知识产权保护的前提。
版权登记是获得美国版权法下强制许可（比如音乐强制许可）授权费的前提。

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美国版权101: 美国版权法的不同之处

February 9, 2018 Irene Rajagopal

王征 (Irene Rajagopal), 美国华盛顿州律师

Photo by pabradyphoto/iStock / Getty Images

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由于国际公约（伯尔尼公约 (Berne Convention) 和GATT-TRIPS公约）的影响，美国版权法和世界其他国家的版权法保持着不少相似之处。然而，美国版权法仍然值得注意的特别的地方：
权利人需要注意版权保护的形式要件。美国版权局(U.S. Copyright Office) 具有很多重要的职能，包括：版权注册、版权交易文件的登记。美国法律鼓励权利人进行版权登记、完成作品的入库（deposit）、使用版权通知符号©️。在实际案例中，美国版权局出具的版权登记证明起着公示和证明版权所有权初步证据的效力。
版权的合理使用范围在美国版权法下更为广泛。
著作人格权(moral rights)。所谓著作人格权，就是著作权中属人的权利，比如保持作品完整权、署名权等。美国版权法律赋予有限的著作人格权，这和许多以欧洲版权法为蓝本发展起来的版权法具有重大不同。唯一将人格权明确列入法律的是Visual Artists Rights Act of 1990 ("VARA")，其适用于视觉艺术的作品。
职务作品的规定。美国版权法对于什么属于职务作品（work-made-for hire）和其他国家的规定比起来更为广泛。这个内容需要比较深入的讨论，但总体来说，职务作品可以涵盖2个类别：其一是雇员在雇佣范围内完成的作品；其二是特定类型的作品，如果是通过书面协议约定由受托人受到聘请为委托人所完成的作品，并同意版权归属于委托人。
版权侵权的法定赔偿。在美国版权法下，如果作品在规定时间完成了版权登记，版权法将赋予法定赔偿（750美元-1500美元）和律师费。也就意味着，即便版权所有人无法证明实际损失，也可以获得至少法定赔偿金额的赔偿。
要起诉版权侵权，需要先完成版权登记。如果需要就美国作品受到侵权提起诉讼，权利人必须先在美国版权局完成作品的版权登记。

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夏天，你好

July 25, 2017 Irene Rajagopal

王征 (Irene Rajagopal), 美国版权、艺术品收藏法律顾问

（班芙国家公园, 速写, Irene Rajagopal, 2017）

关于作者：王征（ Irene Rajagopal）是通晓中美版权法的国际版权和艺术品交易律师，美国佩博律师事务所的创始人。她为中美客户进行各类作品的美国版权登记、处理版权购买和授权、国际艺术品收藏买卖。她的办公室位于美国华盛顿州贝尔维尤。她的邮箱地址为irene@irenerajlaw.com。

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Hi，亲爱的读者们，
你们好。我只想和你们打着招呼。上周我和家人一起开车去了加拿大阿尔伯塔省的班芙国家公园。
群山延绵的线条和颜色让我留下深刻印象。旅途中我只是画了几幅速写。
这个夏天你在做什么？祝好。
王征

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薇薇安的独处人生和影像作品

July 14, 2017 Irene Rajagopal

王征 (Irene Rajagopal), 美国版权、艺术品收藏法律顾问

（花束, 粉彩, Irene, 2017）

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薇薇安迈尔（Vivian Maier， 1926-2009）生前不會想到，她的人生和她默默在芝加哥街头拍摄的影像，会引起世人的追捧。她一直做着富裕人家的保姆，喜欢街头摄影，隐蔽地过着单身生活，直到最后在老人院去世。她留下的10万幅底片和照片遗留在存放仓库。2007年，约翰·马鲁夫(John Maloof)在旧物拍卖会上以买下了一箱薇薇安的底片，被照片所惊艳，于是把薇薇安的前尘往事都挖掘出来拍成了纪录片《寻找薇薇安·迈尔》（Finding Vivian Maier）。
薇薇安的作品集中在芝加哥街头，孩子、乞丐、行人、和自拍像。她的作品不快一秒不慢一秒，抓住了瞬间的戏剧性。巨大的作品集构成了惟妙惟肖的历史记录。在这些影像里，观者看到了数十年前的众生百态。
薇薇安的摄影作品引起了轰动，也引起了艺术品收藏者的关注。艺术品收藏者杰弗瑞格斯坦（Jeffrey Goldstein）大量收集薇薇安拍摄的底片，并冲洗制作成相片出售。他在芝加哥和其他国家的画廊寄售他所冲印出来的薇薇安的摄影作品。相比薇薇安临终前的身无分文，这位收藏者从薇薇安的作品获得每年50万美元的收益。
今年4月，薇薇安的遗产托管人将杰弗瑞告上了法庭，认为杰弗瑞侵犯了薇薇安作品的版权。杰弗瑞固然拥有他所收藏的底片的所有权，但他的所有权仅仅限于底片物品本身，是一种有型物品的物权。尽管他买下了底片，他并不拥有底片影像的知识产权。
美国版权法下，任何作品的复制都需要获得版权所有人的授权。艺术品收藏者可以转售艺术品（比如薇薇安的照片底片），但不可以冲洗底片并出售照片，因为未经授权的冲洗和出售违反了艺术家对作品的复制权（reproduction rights）。美国版权法授予艺术家的版权期限为生前加过世后70年。薇薇安于2009年过世，她的继承人将拥有作品版权。所以，在没有薇薇安继承人的授权下，艺术品收藏者没有权利冲洗照片进行商业化出售。这个案件其实也给了艺术品收藏人一个关于提醒：艺术品收藏涉及到知识产权。
我没有看过《寻找薇薇安·迈尔》（Finding Vivian Maier）的纪录片。薇薇安选择生活在纯净的精神世界里，选择遗世隐居来去无痕。后人将她的点滴挖掘出来并曝光于世，从法律上尽管没有构成侵犯隐私权，但我个人觉得这应该不是薇薇安希望看到的。
（薇薇安的摄影作品可以在以下链接上看到：http://www.vivianmaier.com）

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关于莎士比亚的剧本：“普通场景”

July 6, 2017 Irene Rajagopal

王征 (Irene Rajagopal), 美国版权、艺术品收藏法律顾问

（西雅图的夏天景色宜人。最近我花了不少时间在室外写生，享受大自然的美。上面是我最近画的一副彩粉画。）

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要做一个好电影，你需要三件事物 —— 剧本，剧本和剧本。”

- 阿尔弗雷德·希区柯克[1]

剧本是电影的灵魂，由情节、主题，对话，情绪、场景、节奏、角色、事件组成。当二个剧本看起来很相似，版权侵权索赔就有可能会发生。

如果两个剧本都是关于一个同样的主题内容，比如说威廉·莎士比亚，法庭是否会认为一个剧本抄袭了另一个剧本？第九巡回法院在Heusey v. Emmerich案中的判决可能会给您一些启示：从某个特定的构想所自然引申出来的细节不受美国版权法保护。

在Heusey v. Emmerich案件中，原告Kenneth Heusey是独立的剧本作家，他根据威廉·莎士比亚在伊丽莎白女王时代的历史事件，撰写了题为《不会失去正义（Not Without Justice）》的剧本。阅读原告的剧本后，一家制作公司Centropolis提出要从原告人那里购买权利，但双方无法达成价格。制作公司Centropolis之后购入了另一个题为《时代灵魂Soul of the Age》的剧本，摄制了2011年的电影《匿名（Anonymous）》。原告Kenneth Heusey提起诉讼。

二部剧本《不会失去正义（Not Without Justice）》和《时代灵魂（Soul of the Age）》（电影“匿名”的剧本）有一个共同的主题：莎士比亚冒名顶替当了那些文学巨篇的作者——他实际没有写下那些优美的十四行诗或者《仲夏夜之梦》，他只是在埃塞克斯和苏格兰国王詹姆斯之间的为争夺伊丽莎白女王王位的政治斗争中无意间当了他人作品的作者。大约在普通人看来，这个制作公司看了前一个剧本之后又去拍这么类似的剧本，大有剽窃版权侵权之嫌。

版权侵权争议处理是需要很多法律技术。原告需要要证明二件作品存在“实质性的相似”。如何确定两件作品的相似性，仅仅依靠普通观众感受作品的主观判断是不够的。美国第九巡回法院采用两段测试，外在测试和内在测试。所谓内在测试是普通观众对作品的总体比较。所谓外在测试，则是法院过滤掉不可保护的元素（比如历史事实或者一般场景），在剩下的可保护的元素上将原告和被告的作品进行比较 [2]。这意味着当两件作品整体看起来相似时，如果相似性是基于不可保护的元素（例如历史事件），法院将过滤掉这些元素，而只检查剩下的内容，可能导致最终发现二个作品并不相似。

在Heusey v. Emmerich案件中，加州中区地方法院依据了版权法中的“普通场景（scène à faire）原则”剔除了不可保护的元素。“scène à faire”源自法语，原意是“必须设置的场景”。“普通场景原则“在美国版权法下有其特殊含义，就是当某些细节或者描述是“从某个构想自然引申出来的”，“无论这些细节和描述对作品有多重要的意义”，都属于普通场景不受版权保护 [3]。例如，如果剧本的主题是关于硅谷的创业公司，剧本中所塑造的工程师角色就是“场景”，另一个剧本作家可以创作关于硅谷工程师角色的剧本。

在这个案件中，二部剧本的氛围和场景有相似之处，乍一看甚为相似。但加州地区联邦法院认为，剧本中的氛围（例如战争，政治斗争，阴谋，背叛，报复、爱情）在莎士比亚作品时常出现，而且在伊丽莎白时代文学作品也甚为普遍。因此，“从这些故事引申的氛围就是不受到版权法保护的普通场景，与（不受版权法保护的）作品思路发生合并”。[4]

加州地区联邦法院进一步发现，二个剧本共有的女王宫殿、伦敦塔、艾塞克斯的家和环球剧院等设施，是“从伊丽莎白女王和莎士比亚时代中自然引申出来的场景”，所以尽管二个剧本都有这些场景，但它们“不能支持（二个作品）的实质相同”。[5] 所以这些共同点都被剔除掉。

加州地区联邦法院进一步详细比较了二个剧本的剧情、主题、对话、人物、事件顺序。法官滤出了不受保护的历史事实和“场景”。由于这两部剧本都是以历史为基础的，地方法院滤除了历史事实，摒弃了历史人物的相似之处。法院最终得出结论，通过外在测试“两件作品基本上不相似”。[6]

美国联邦第九巡回法院以同样的理由，确认了地方法院的判断，驳回原告侵犯版权起诉。（我注意到，原告这位剧本作家并未请律师，而是自己主动出庭进行诉讼，状告了所有和对方电影有关的主体，甚至包括索尼影视。实在觉得原告勇气可嘉。可惜，原告不能仅仅凭着文学技艺来进行版权诉讼。）

本案也让我们看到，为了确保自由创作，版权法律保护具有一定限制。对于剧本创作，历史事件、事实、普通场景都不受保护。也正是因为如此，大众可以享受到很多剧情类似但各有精彩的电影和戏剧。

[1] 参见30 Quotes about Screenwriting from A-List Directors & Actors”, available at https://screenplayscripts.com/quotes-about-screenwriting/

[2] 参见Apple Computer, Inc. v. Microsoft Corp., 35 F.3d 1435, 1443 (9th Cir. 1994), quoted by Heusey v. Emmerich, CV 14-06810-AB (EX), 2015 WL 12765115, at *3 (C.D. Cal. Apr. 9, 2015), aff'd sub nom. KENNETH HEUSEY, Plaintiff-Appellant, v. ROLAND EMMERICH; et al., Defendants-Appellees., 15-55975, 2017 WL 2839176 (9th Cir. July 3, 2017)

[3] 参见 Murray Hill Publ'ns, Inc. v. Twentieth Century Fox Film Corp., 361 F.3d 312, 319 (6th Cir. 2004), quoted by Heusey v. Emmerich, CV 14-06810-AB (EX), 2015 WL 12765115, at *4 (C.D. Cal. Apr. 9, 2015), aff'd sub nom. KENNETH HEUSEY, Plaintiff-Appellant, v. ROLAND EMMERICH; et al., Defendants-Appellees., 15-55975, 2017 WL 2839176 (9th Cir. July 3, 2017)

[4] 参见Heusey v. Emmerich, CV 14-06810-AB (EX), 2015 WL 12765115, at *8 (C.D. Cal. Apr. 9, 2015), aff'd sub nom. KENNETH HEUSEY, Plaintiff-Appellant, v. ROLAND EMMERICH; et al., Defendants-Appellees., 15-55975, 2017 WL 2839176 (9th Cir. July 3, 2017).

[5] 参见上文第8页.

[6] 参见上文第10页.